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如何避免竣工结算审而不决?
发布时间:2016-3-2 15:16:47  作者:  发布:

    

    在承包人向发包人竣工结算报告和结算资料后,按照合同约定或法律规定,发包人通常应在30日至90日内审核完毕。然而,实际并非如此,发包人一年审核结算完算快了,二三年审核完属于正常,四五年还在审核中的并不少见。发包人为什么审核拖延这么久呢?除了承包人提交竣工结算资料不齐全的原因外,更多的原因是:有些项目有争议;公司内审结果,社会审价单位不认可;社会审价结果,领导不认可;领导认可的审价结果,财政审计不认可等。然而,这些往往是借口,发包人想占便宜才是实质。结算审核完毕后应支付的结算款通常占结算造价的20%-40%,拖延审核结算就意味着几乎无利息的拖延支付结算款。如今民间融资年利率至少在25%以上,甚至地方融资平台向银行贷款的综合年利率也在15%以上,发包人找种种借口拖延审核结算就是再正常不过了。

面对这种发包人审而不决的结算局面,承包人过去往往是忍气吞声。一方面是怕得罪发包人而收不到结算款,甚至影响承接后续工程,另一方就是面对发包人冠冕堂皇的借口,不知如何反驳。因为怕得罪发包人,过去产值每年25%增长的五年,工程施工行业施工平均利润不过1%。问题是,随着银根紧缩及地方融资平台清理,结算审而不决的局面还会持续加剧,可以预见三至五年甚至更长的结算审核周期正在到来,承包人还扛得住吗?

到承包人向审而不决的结算顽症说“不”的时候了。有了这种心理准备,看完以下反驳理由,也许,承包人会感到原来发包人托而不审的借口不堪一驳。

甩项结算——个别结算项目达不成一致怎么办?

【索赔困惑】竣工结算中,承发包双方就大部分项目已达成一致,但仍有个别项目迟迟达不成一致,导致结算久拖不决?该怎么办呢?

【索赔依据】《标准施工招标文件(2007版)》通用条款第17.5.23)款规定:“承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分,按第24条的约定办理”。2013清单计价规范也有类似规定。如何理解,可看如下案件:

【典型判例】承包人隆源建筑承建的发包人宛邦置业某工程竣工验收合格后,承包人向发包人提交了竣工结算书。数月后,发包人向承包人出具《结算书》,标明工程总价为46956394元,并该结算书上注明:同意初审,并指出了该结算书与承包人提交的结算书之间的存在争议的5个项目。之后,发包人委托行建造价咨询中心对工程进行审价,该咨询中心审核造价为41535871元,但未出具正式报告。之后,承包人向上海一中院起诉,请求发包人按46956394元结算造价支付无争议工程款,同时支付双方仍存有争议部分工程款。发包人要求对全部造价进行审价。(选自索倍网判例5A0164

【典型观点】第一种观点认为:发包人出具的结算书是为了委托审价才制作的,说明工程结算并没有完成。第二种观点认为:发包人应该按照其出具的结算书支付无争议部分的工程款。

【索倍分析】我认同第二种观点,理由是:发包人制作并向承包人出具的结算书分为无争议和有争议两部分,并列明了无争议部分的造价,承包人对此并无异议。这表明双方已就除了无争议部分达成了一致意见,对发包人具有法律约束力。发包人完全可据此先支付无争议部分款项,而无需另行审价。至于有争议部分造价,则需要经过审价确认后方能支付。判例中,上海一中院也支持了该观点。

【索倍支招】在大部分结算项目已达成一致情况下,承包人应该:首先,要求发包人签署部分结算书,说明双方确认的无争议部分及对造价尚有争议部分。其次,可以先就无争议部分要求发包人支付工程款;最后,在无争议部分价款支付后,与发包人协商处理有争议部分,协商不成的,提起诉讼仲裁,并就有争议部分申请造价鉴定。

不得翻供——发包人确认后又要修正怎么办?

【索赔困惑】与发包人就部分或全部工程造价签订了结算书后,发包人以存在重复计算、冒算、计算等错误为由要求变更或补正的,该怎么办呢?

【索赔依据】合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”。如何理解,可看如下案件:

【典型判例】承包人启航建工承建的发包人长城开发某工程施工过程中,标外增加项目包括管道支架、班平台以及围堰工程等。工程竣工验收合格后,经发包人委托的建行审核,标外工程造价为2665688元。发包人在工程结算审查定案书上签字同意建行审核意见,但始终未付款。承包人多次追讨,发包人以标外工程结算存在重复计算及冒算为由要求修正结算书。双方经一年多协商无果后,承包人遂向法院提起诉讼。(选自索倍网判例5A0165

【典型观点】第一种观点认为:发包人签字确认结算书后不能再要求修正。第二种观点认为:结算书存在错误的,发包人即使已签字盖章确认,仍有权要求修正。

【索倍分析】我认同第一种观点,理由是:按照法律规定,结算书系承发包双方就工程结算事宜达成的协议,该协议依法成立并生效后,对发包人具有法律约束力,发包人不得擅自变更,即使存在错算、重复计算等,因已过一年,不属于依法可以变更的重大误解或显失公平或欺诈、胁迫、趁人之危且在知道或应当知道之日起一年内申请撤销的情形,故发包人无权单方面修正结算书。判例中,最高院也支持了该观点。

【索倍支招】在工程结算时,承包人应认真核对,避免因自身原因遗漏和计算错误;在签订结算书后,发包人以结算存在错误为由要求修正的,承包人可以理直气壮予以拒绝。

审计无关——发包人要对审价结论进行审计怎么办?

【索赔困惑】财政或国有资金投资工程竣工结算中,常常会遇到:明明发包人已确认结算书,却又要求进行审计;或者尚未结算完时,发包人要求以审计结论作为结算依据;或者审计结论不合理,该怎么办呢?

【索赔依据】最高院《关于建设工程承包合同案件中双方已确定的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定:“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据”。即使约定将审计结论作为依据的,依据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第49条“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷,上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”。如何理解,可看以下案件:

【典型判例】发包人国有企业嘉恒实业与承包人江海建工签订的施工合同约定:承包人在工程竣工验收后5日内,将竣工结算书送交发包人和银行审查,发包人应在15内审查完毕,如到期未提出书面异议,承包人可要求经办银行审定后付款。承包人向发包人提交工程结算书后,因发包人拖延审核,双方产生纠纷,协商不成后,承包人向法院提起诉讼。一审法院依据造价鉴定人出具的《工程结算书》作出判决。发包人对该《工程结算书》持有异议,向二审法院提出上诉。二审维持一审判决作出后,当地省审计厅对工程进行了审计,出具了《审计意见书》,认为《工程结算书》存在四处错误,应核减235万元。发包人以《审计意见书》为新证据向法院申请再审,再审法院依据《审计意见书》作出判决,承包人不服,再次向法院申请再审。(选自索倍网判例5A0168

【典型观点】第一种观点认为:审计结论依法是国家建设项目终局性的工程结算依据。第二种观点认为:审计结论不能作为结算依据,结算应以当事人约定及认定作为结算依据。

【索倍分析】我认同第二种观点,理由是:首先,一审法院依法委托造价鉴定机构依据施工合同约定作出的审价结论是有效,且合法的,应当受到法律的保护,承发包双方应据此结算工程价款。其次,审计机关对国家建设项目的结算审计,是国家对发包人的一种行政监督,不影响承发包双方签订的施工合同的效力,不能作为双方结算依据。其三,即使约定以审计结论作为结算依据,只要审计结论有错误,也可依法纠正。判例中,最高院终审也支持了该观点。

【索倍支招】其一,在工程结算中,在合同没有约定审计作为结算依据情形下,发包人要求审计的,不予认可,而要求按合同约定结算。其二,在工程结算完前,发包人要求审计结论作为结算依据的,不予认可,可提起诉讼仲裁并申请造价鉴定。其三,即使约定以审计结论作为结算依据,只要审计结论有错误,可要求质证、补充鉴定、甚至另行鉴定。其四,在发包人和承包人签订结算书后,发包人要求提交审计的,不予认可,更不予配合,而要求按照结算书支付结算款。

综上所说,结算审而不决到了遏止的时候,对于发包人诸如个别项目有争议、已定审价项目有错误需要修正、已完审价需要国家审计等借口,承包人完全可以理直气壮地说“不”。抓住了结算审核这个环节,就抓住了四次经营的关键。面对后金融危机时代的挑战,承包人应该而且必须站起来,向结算审而不决说“不”,深入开展四次经营工作。

 

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